Columna del Senador José Miguel Insulza: Nueva ley que sanciona el comercio ilícito


La informalidad en el marco del trabajo y del comercio preocupa a los gobiernos y exhorta a la formulación de políticas públicas de diversa índole y, desde luego, al ordenamiento jurídico que debe considerar estas prácticas, regularlas y crear los mecanismos para evitar los efectos nocivos y mitigar los riesgos que implica la informalidad para las personas, la comunidad y para el propio Estado.

“El comercio ilegal es un problema que atañe al conjunto de la sociedad, y tiene diversos efectos. Según cifras de la Comisión Nacional Antipiratería, el comercio ilegal transa alrededor de US$ 1.000 millones anuales, perdiéndose sólo por concepto de IVA más de U$160 millones de recaudación fiscal”.

Este aserto está en el mensaje que la entonces Presidenta de la República, Michelle Bachelet, presentó al Congreso Nacional en su primer período presidencial el 2007, cuando ingresó a la Cámara de Diputados el proyecto de ley sobre comercio ilegal, contenido en el Boletín N°5069-03. El proyecto no logró ser despachado por divergencias entre ambas cámaras, obligando a la conformación de una comisión mixta. Ésta se constituyó en noviembre de 2018, correspondiéndome presidirla y lograr llegar a acuerdo en las divergencias producidas en su tramitación, despachándose el informe a la cámara de origen, la que de modo prácticamente unánime aprobó el proyecto el 30 de septiembre de 2019. Desde esa fecha, el proyecto se encuentra en tabla para su discusión final en la Cámara de Diputados.

Dentro de las medidas que no fueron objeto de controversia entre las cámaras se encuentra la figura de la asociación ilícita en determinados delitos relacionados con el comercio ilícito. Hoy en día, uno de los principales desafíos es desbaratar al crimen organizado que fomenta el comercio ilegal, lo que presenta particulares dificultades, ya que actualmente no existen figuras delictivas que permitan combatir y sancionar eficazmente estas verdaderas mafias. Resulta evidente, entonces, la importancia de este consenso en el Legislativo para dotar al Estado de herramientas de investigación y sanción penal adecuadas para estas formas de delincuencia. El propio Observatorio del Comercio Ilícito (OCI) a través de su mesa público-privada levantó este aspecto como una de las 22 medidas que podrían generar un impacto real en la lucha contra el comercio ilícito.

Tampoco fue objeto de controversia en el parlamento el otorgar mayores facultades fiscalizadoras a las policías, a los inspectores municipales y a funcionarios del Servicio de Impuestos Internos (SII). La importancia de esta norma radica en que, por ejemplo, las municipalidades, a pesar de ser unas de las mayores afectadas por el comercio ilícito, hasta ahora solo han tenido facultades de fiscalización respecto de contravenciones a las ordenanzas municipales, las que sólo son sancionadas como faltas con penas prácticamente irrisorias, cuestión que quedará en buena medida resuelta con las normas propuestas. Lo mismo ocurre con el SII y las policías, cuyas facultades insuficientes para hacer frente a los delitos relativos al comercio ilícito son mejoradas por este proyecto de ley. 

Asimismo, resulta pertinente valorar y destacar en el proyecto el establecimiento de una infracción específica en la Ley de Tránsito y su correspondiente sanción, en relación con el ejercicio del comercio ambulante en calzadas y bermas o el comercio estacionado sin permiso municipal o sin autorización del Ministerio de Obras Públicas, en su caso, situaciones que actualmente no tienen sanción expresa. Con lo anterior se espera una mayor inhibición de dichas conductas.

Ahora bien, es importante manifestar respecto de las normas que fueron objeto de diferencias entre ambas cámaras, lo prescrito en el artículo 1° del proyecto, que hace referencia a los delitos e infracciones contenidos en otras leyes, y a los cuales serán aplicables las normas de la nueva ley, entre otras, las facultades de fiscalización, que consideran como especial novedad la figura de las entregas vigiladas respecto de envíos sospechosos de mercaderías y la aplicación del tipo penal de asociación ilícita. Los delitos incorporados por la Cámara de Diputados refieren a contravenciones graves a la ley de propiedad intelectual, contravenciones a la ley que crea el Fondo Nacional de Fomento del Libro y la Lectura, el delito de receptación y determinados delitos tributarios. A los mencionados delitos, el Senado incorporó las contravenciones graves a la ley de propiedad industrial. 

Por otra parte, el proyecto introduce nuevas facultades intrusivas al Ministerio Público, específicamente la que se refiere a entregas vigiladas, lo que permitirá generar mayor inteligencia y hacer la trazabilidad de la cadena delictiva remontándose hasta las bandas o pandillas que generan la actividad ilícita y alimentan al mercado sombra. Esta modificación fue acogida por la comisión mixta, consagrando la intervención de los Juzgados de Garantía, previa solicitud del Ministerio Público para velar por los derechos y garantías constitucionales involucrados.

Finalmente, el proyecto propone aumentar las sanciones a los delitos tributarios de comercio de bienes que no hayan cumplido con determinadas exigencias legales y el delito de industria o comercio clandestino. Con todo, se debe asumir que las penas asociadas al comercio ilícito son bajas, siendo principalmente faltas, sin que se asigne penas privativas de libertad, por lo que, desde este punto de vista, la legislación no cumpliría con la prevención general, salvo que la actividad comercial ilegal comprometa en cualquiera de las fases de su desarrollo la comisión de otros delitos más graves. De este modo, el real desincentivo para la comisión de estos ilícitos queda en la incautación, decomiso y pérdida de las especies objeto de las infracciones y en las multas asociadas, que este proyecto de ley eleva en forma importante. Tratándose de mercaderías perecibles, el proyecto dispone que ellas sean distribuidas a entidades asistenciales de la respectiva comuna en que se cometan los delitos.

Desde luego, podemos afirmar que esta futura ley será una importante herramienta para combatir el comercio ilegal. Sin perjuicio de ello, comparto la opinión vertida en la comisión mixta, en el sentido que es indispensable la observación y análisis permanentes y multidisciplinarios sobre el comercio ilegal, que apunte a las causas del fenómeno y logre desbaratar las cadenas de distribución de este tipo de productos.

Una política nacional sobre comercio ilegal, un programa nacional de educación sobre comercio justo, que promueva el consumo en lugares establecidos, la transparencia de la actividad comercial, la exigencia de la boleta de compraventa y el conocimiento de los riesgos a los que se exponen los consumidores al no comprar en el comercio establecido. Todos estos contenidos y propuestas fueron planteadas en el seno de la comisión mixta, cuyas conclusiones comparto y difundo en este espacio, donde creo que puede ser terreno fértil para algunas de estas acciones. 

Con estos avances, solo nos cabe esperar que la Cámara de Diputados despache prontamente el proyecto comentado, y sea enviado al Ejecutivo para su promulgación.

José Miguel Insulza

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